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这也会更进一步证成用法行为在实质上是一种情理的规范交往过程这一命题。

这种治理方式往往强调规则之治的正当性，以尊重规则、信仰法治为前提，以调整个体的行为为重点，使得治理者与被治理者之间形成权力—监督的平等型社会关系。（二）法者，治之正也 古人云：法者，治之正也，它是一国之内各方主体能够实现利益最大化的治理机制。

不同的是，老子所指的自然不包含西方自然法所包容的社会秩序规则这种与人有关联的因素，完全指一种物质性的客观世界。在西方传统中，法治论构成主导理论。恰如荀子所称：法者，治之端也，君主者，法之原也。遗憾的是，老子在天、地、人三者之间进一步细化，把人分为王与民予以区别对待，进行王高于民的层级化设计，为特权阶层的解读创造了理论空间。三是英国宪法是个案判决保障人权的结果，而非保障人权之来源。

自从梭伦改革之后，希腊趋向法治从此，人治论成为中国文化中占据主导地位的思想一直延续至近现代。从原理看，司法独立的理论有违国家主权原则，〔18〕因为司法是一种政治装置，是国家政权的附属物。

［美］罗斯科?庞德：《法理学》，余履雪等译，法律出版社2007年版。苏力教授长期坚持不懈地对法治本土资源的强调，至少从一个特定的角度拓展了中国法学的理论视界。然而，尽管有这些因素或情况的存在，仍然不能否认，19世纪末以来西方社会的主流法治思潮以及主导性法治实践已经在很大程度上背弃了自由主义法治理论。［英］约瑟夫?拉兹：《法律的权威法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187页以下。

因此，自由主义法治理论更容易为法治初创国家所接受。［德］K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。

自然，这也凸显出中国特色法治话语创新的必要性和必然性。一方面，西方理论通常认为，法治与资本主义共享着许多假定作为其基础，〔47〕西方理论家们往往将自由主义、自由放任资本主义以及法治捆绑在一起，一揽子地放进同一包裹之中，它们要么全有要么全无。尽管上世纪60年代出现了中苏交恶的事实，但苏联法治理论的影响并未因此而绝迹。其二，也是最根本的原因，自由主义法治理论与市场资本主义、西方的民主政治制度是捆绑在一起的理论，自由主义法治原理中包含着对市场资本主义以及西方民主政治制度的必然承认。

近代以来，人类法治发展主要经历了三个主要阶段：第一阶段大致是17、18世纪至19世纪上半叶。〔22〕美国学者波斯纳认为法律在政治上的中性是20世纪60年代前在美国的新传统主义者中流行的一个教条，但是20世纪60年代以来，法律现在已变得太多地同政治问题相纠缠，可谓史无前例。《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版。从亚里士多德的两大特征至戴雪的三项原则、富勒的八项原则、菲尼斯的八项原则、罗尔斯的三个准则、拉兹的八项原则、所罗姆的七项原则以及纽曼的三项原则，〔36〕林林总总，不一而足，这些学说和理论虽然从特定的偏好和取向出发概括了法治的某些性状和特征，但都没有能够圆满地描绘出一个具有充分说服力和普适意义的法治形象。

第二，当代中国社会发展的重大主题。对于在中国特色法治话语体系构建中中国法学理论界应有怎样的作为与贡献的问题，本文认，法学人似应从这样几个基点出发予以考量：第一，当代中国法学人能够亲历并参与一个世界大国法治的创立与形成，能够在此过程中展示自己的才华与智慧，这是历史给予当代中国法学人的宠幸，法学人不应错失这样的机遇或冷漠于这样的时代。

不仅如此，司法独立被说成是法治的一个本质要素，但与此同时，我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕化为司法的暴政。第一，虽然法治社会中法律应覆盖社会生活的主要过程，但社会生活中有很多活动与行为不可能用法律加以规制和调节，或者不需要用法律加以规制和调节。

〔34〕 自由主义法治理论虚幻性的根源产生于三个方面：其一，自由资本主义法治理论回避或忽略了法治的内在矛盾。如前所述，自由主义法治理论并不是西方世界所真实奉行的意识形态，甚至在19世纪末以来的法治理论领域也不具有实际上的主导地位，但以美国为代表的西方国家以及由其控制或操纵的各种国际组织，却借助当今世界全球化和现代化的过程以及由此产生的各种机会，在全世界高扬自由主义法治理论的大旗，向发展中国家输出自由主义法治理论。文化大革命与上世纪30年代苏联所发生的大清洗有一定的理论上的同源性，苏联的电话法律（TelephoneLaw，指党政官员通过电话指令法官如何判案）与存在于我国的领导批示办案似乎也有某种相同的文化基因。〔17〕在法律的确定性问题上，各种理论能够达成的最大共识仅限于可预测性，参见前引〔9〕，塔玛纳哈书，第114页。而这些不同认识的形成，又有多种复杂的原因。在这一时期，虽然决策层也始终保持着对法治的社会主义性质和中国特色的强调，但客观上尚未系统地形成并提出自己独特的法治理念，对什么是法治、什么是中国特色社会主义法治以及怎样建设中国特色社会主义法治等基本问题，尚不具有十分清晰的认识。

概括地说，这种影响的具体方式和渠道主要有：（1）苏联的各种法学著述在我国全面译介。亚太地区司法改革的经验和教训也证明了一点。

既需要对法治理论研究的基点与重心作进一步调校，也需要法学研究的功利观、学术立场与姿态以及学术风格相应有所改变。三、自由主义法治理论为什么不足为信 无论从人类法治发展的历史事实，还是从中国法治建设的实际要求看，自由主义法治理论都是一种不足为信的意识形态。

其中刊载于重要法学期刊的研究论文极少，且现有论文中有13篇系三本期刊的专题组稿论文。西方各种法学著述和文献已成为当代中国法学的重要理论和知识资源。

我国的政治制度和政治建构既与西方国家具有重要区别，也与苏联以及东欧社会主义国家有很大差异。〔52〕美国学者弗雷德里克?绍尔认为：法律只不过是特定政治环境和社会环境的表征，法律之外的政治、文化和社会因素或者经济最优化在决定法律理念、法律制度和法律架构跨国移植模式中的作用，远远大于这些因素在决定科学、技术或者经济理念、经济制度和经济结构跨国移植模式中的作用。〔47〕［美］图加?毛尔科维奇：《输出法律改革：它能成功吗？》，彭小龙译，载［意］简玛利亚?阿雅尼、魏磊杰编：《转型时期的法律变革与法律文化后苏联国家法律移植的审视》，魏磊杰、彭小龙译，清华大学出版社2011年版，第32页。荷兰学者扬?M．斯米茨基于荷兰既作为一个法的出口国也作为一个法的进口国、既运用过武力强制也运用过法律规则自身说服力的经验，〔50〕认为法治的确立是一个漫长的过程，而法治确立的成功与否取决于特定国家综合的政治文化环境，而非单纯地取决于法制的建构。

在法理学或比较法学中，法治意识形态内生与外引的关系通常被置于法律移植的主题下加以讨论。第三，在浩瀚博大的法律思想和文化积累与存在面前，当代中国法学人要想获得智识上的创新，要想作出理论贡献和提供知识增量，只能着眼于中国这个特定的场域，以自己对中国问题、中国现象的清晰认识和解读，以自己对中国法治的见解和主张，体现自己的文化存在和学术才能，而不应把学术目标设定于同西方学术大师们单向度、甚至是一厢情愿的文化交流。

进一步看，在我国法治意识形态建设中，法治话语体系的构建显得十分重要。〔57〕其二，基于当代世界法治发展的阶段性特征，抑或基于回应型法的要求，我国法治建设不能不更多地从中国国情出发，审慎和理性地看待西方传统的法治思想资源，系统并创造性地形成自己对于法治的基本认识，以保持并不断提高法治实践对于我国社会发展需求的回应能力。

〔72〕更有意义的是，建国60周年之际由中国社会科学院法学研究所当代中国法学研究课题组对新中国法学60年学术历程的梳理，〔73〕以及2011年《法学研究》编辑部倡导进行的法学研究转型的讨论，〔74〕吸引了国内众多法学家的参与。苏东国家在后社会主义时期大规模移植西方资本主义法律体系的过程中，大量吸纳了西方各种法律制度，但西方法治意识形态并未在这些国家真正扎根。

换个角度看，在意识形态差异成为社会主义法与其他类型法之间根本界线的前提下，只有塑造出独特的社会主义法治意识形态，才可能保持并彰显我国法治的社会主义性质。法官则如同牧师，披着神圣的黑袍施行法律，审断人们行为的是非，布道般地反复向人们传达关于法律和正义的结论。这样的认识忽略了在不同社会条件下、甚至在不同主体的认知中，各种价值或善品的内涵和位序上的差异以及各种价值或善品之间的内在冲突。〔46〕如1959年在印度召开的国际法学家会议上通过的《德里宣言》确认了法治为一个能动的概念，它不仅被用来保障和促进公民个人的民事的和政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现。

参见［美］杰弗瑞?A．西格尔、哈罗德?J．斯皮斯：《正义背后的意识形态最高法院与态度模型》，刘哲玮译，北京大学出版社2012年版，第161页以下。这种意识形态正是宪法与诸法典制定呈现多元化的原因所在。

〔37〕伯尔曼认为，所有的法律与宗教都共享四种要素，即仪式、传统、权威以及坚信它所包含的概念与洞见的普遍性。〔48〕另一方面，自由主义法治理论中的法治，必定是三权分立体制下的法治。

第四，坚持以问题为中心的话语取向。〔35〕沃尔克曾说：一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排。